卖淫、嫖娼违法行为的概念及行为特征

卖淫，是指以获得物质报酬为目的，非法与不特定的异性或者同性发生性关系的行为。

嫖娼，是指以金钱、物质或者其他非物质利益为媒介，换取卖淫者的肉体服务，进行不正当性行为的行为。

(1)本行为侵犯的客体是社会管理秩序和良好的社会风尚。

(2)卖淫行为在客观方面表现为为获取金钱或者财物，非法与不特定的他人发生性关系的行为。

卖淫行为可以发生在异性之间，也可以发生在同性之间。发生性行为的方式有多种，如口淫、手淫、鸡奸等。

嫖娼行为在客观方面表现为以给付金钱、物质或者其他非物质利益等报酬或者约定给付金钱、物质或者其他非物质利益等报酬为手段，换取卖淫者的肉体服务，进行不正当性行为的行为。

嫖娼并不以性行为的实际进行或完成为必要条件，对行为主体之间主观上已经就卖淫、嫖娼达成一致，已经谈好价钱或者经给付金钱、财物，并且着手实施，但由于本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的，或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都认定为嫖娼行为，按照《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》予以处罚。

嫖娼行为的主体是一般主体，既可以是男性，也可以是女性。

(3)卖淫嫖娼行为在主观方面表现为故意。

处罚及其法律依据

根据《治安管理处罚法》第66条第1款的规定，卖淫嫖娼的，处10日以上 15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款;情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。

如何认定卖淫、嫖娼行为的“情节较轻”?

根据《治安管理处罚裁量意见》的规定，在执法实践中，有下列情形之一的，属于“情节较轻”;

①已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的;

②以手淫等方式卖淫、嫖娼的;

③其他情节较轻的情形。

对以卖淫为主要生活来源、有固定住所专门从事卖淫的，不适用“情节较轻”的处罚。

卖淫行为的主体是否包括男性?嫖娼行为的主体是否包括女性？

根据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》的规定，卖淫行为的主体也包括男性；嫖娼行为的主体也是一般主体，既可以是男性，也可以是女性。

行为人已就卖淫嫖娼达成一致并着手实施，但由于意志以外的原因尚未发生性关系或者已发生性关系但尚未给付金钱、财物的，如何定性?

根据《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》的规定，行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的;或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。

对前一种行为，应当从轻处罚。

着手实施，是指为卖淫嫖娼行为准备实施的条件，如共同前往卖淫嫖娼场所等。

如何区分卖淫行为与一般色情陪侍服务的界限?

一般色情陪侍服务，是指行为人以出卖色相为手段，提供不包括发生性行为在内的一般色情服务。

这里的“发生性行为”应作广义理解，除了包括男女异性之间生殖器的结合，还包括口淫、手淫、鸡奸等。

例如，在饮食服务业、文化娱乐业等场所，为了招揽生意，引诱、组织一些女子对顾客实施下流的举动和行为，如进行猥亵，只要没有发生性关系，对这类行为就不应按卖淫行为处理。

如何区分嫖娼行为与《刑法》第360条规定的传播性病罪的界限?

两者的区别主要在于行为人是否在明知自己患有严重性病的情况下，实施嫖娼的行为。

严重性病，是指传染性强、危害大、发病率高的性病，如梅毒、淋病等。

根据传播性病罪的犯罪构成，一般的嫖娼者并不能成为该罪的主体，只有明知自己患有梅毒、淋病等严重性病的嫖娼者才能成为传播性病罪的主体。

(最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第360条规定的“明知”:

①有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的;

②根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的;

③通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。

传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果，不影响本罪的成立。

《刑法》第360条规定所称的“严重性病”，包括梅毒、淋病等。

其他性病是否认定为“严重性病”，应当根据《传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生健康委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。

如果嫖娼者确实不知道自己患有严重性病而实施嫖娼行为的，应当以嫖娼行为予以治安管理处罚。

如果嫖娼者明知自己患的只是一般性病，而不是严重性病，实施嫖娼行为的，不构成传播性病罪。